CORTE APPELLO CAGLIARI – SEZIONE PRIMA CIVILE QUALE GIUDICE DEL RINVIO SENTENZA 28.4.2021 – RIGETTA APPELLANTE IMPRESA G.M. C/ APPELLATO COMUNE DI S. rappresentato e difeso dall’avv. Piero Franceschi.
ESTRATTO:
Con deliberazione della G.M. n° 474/98, il Comune di S. indisse una gara d’appalto per l’esecuzione dei
lavori per il completamento di una scuola. La gara venne espletata il 18.2.1999 e si aggiudicò l’appalto
l’impresa G.M., la quale il 10.6.1999 presentò la fideiussione prevista per legge.
Con ricorso depositato nella cancelleria del Tribunale di Roma il 4.11.1999, la ditta G.M. chiese e
ottenne un decreto ingiuntivo provvisoriamente esecutivo, nei confronti del Comune di S., per la somma
di £ 150.928.930, pari ad € 77.948,29, a titolo di indennizzo ex art 345 L 2248/1965 all E quale
risarcimento per la mancata consegna dei lavori.
Con determinazione n° 975 del 16.12.99, dato atto che la ditta aggiudicataria non aveva prodotto tutti i
documenti necessari per stipulare il contratto e non si era presentata in Comune il giorno fissato per la
stipula, l’Amministrazione revocò il provvedimento di aggiudicazione in favore dell’Impresa Mascia ed
i lavori per il completamento della scuola elementare vennero affidati ad altra impresa.
Propose opposizione al decreto ingiuntivo il Comune di S., eccependo il difetto di giurisdizione, e
comunque l’incompetenza per territorio; nel merito chiese la sospensione della provvisoria esecuzione e
la revoca del decreto, e propose una domanda riconvenzionale chiedendo il risarcimento dei danni subiti
per il ritardo nell’avvio e realizzazione dei lavori oggetto d’appalto e per il maggior prezzo della nuova
aggiudicazione.
Il Tribunale di Roma dispose la sospensione della provvisoria esecuzione e con sentenza del 12.4.2005
dichiarò la propria incompetenza per territorio. L’impresa G.M. riassunse il giudizio davanti al
Tribunale di Cagliari chiedendo la conferma del decreto ingiuntivo n° 1214/00 del Tribunale di Roma e
l’accertamento dell’inadempimento contrattuale del Comune, con condanna dello stesso al risarcimento
del danno corrispondente al mancato utile conseguito dall’Impresa, nella misura del 10% dell’importo
dell’offerta, nonché, nell’ipotesi in cui si ritenesse non perfezionato il rapporto contrattuale con
l’aggiudicazione della gara, l’accertamento della responsabilità del Comune di S. per fatto illecito anche
ai sensi dell’art. 1337 c.c., con conseguente condanna al risarcimento dei danni nella misura del 20% del
prezzo offerto nell’appalto.
Il Comune di S. si costituì in giudizio chiedendo la declaratoria di nullità del decreto ingiuntivo,
eccependo il difetto di giurisdizione del Tribunale per essere la controversia devoluta alla giurisdizione
del giudice amministrativo, e chiedendo nel merito il rigetto delle avverse domande.
Propose, inoltre, domanda riconvenzionale chiedendo il risarcimento dei danni per la ritardata
realizzazione dell’opera e la mancata disponibilità delle aule e per il maggior prezzo della nuova
aggiudicazione.
Con la sentenza del 3.12.2009 il Tribunale di Cagliari ha così statuito:
1) dichiara inammissibili le richieste di pronuncia relative al decreto ingiuntivo n° 1214/00 emesso dal
Tribunale di Roma, in quanto trattasi di provvedimento implicitamente revocato a seguito della
pronuncia sulla competenza;
2) rigetta l’eccezione di difetto di giurisdizione sollevata dal Comune;
3) rigetta tutte le domande proposte dall’impresa attrice;
4) in accoglimento della domanda riconvenzionale proposta dal Comune, condanna l’impresa G.M. a
rimborsare all’Amministrazione comunale l’importo di € 134.425,78 oltre interessi;
5) rigetta tutte le altre domande del Comune convenuto;
6) condanna l’impresa G.M. a rimborsare al Comune le spese del procedimento …”.
Ha rigettato l’eccezione di difetto di giurisdizione, affermando che la revoca dell’aggiudicazione non ha
inciso sulla fase procedimentale della gara ma ha posto nel nulla gli effetti negoziali derivati dal
completamento delle procedure di aggiudicazione. Ha aggiunto che “tuttavia è in errore l’impresa
quando immagina di poter chiedere al Comune il pagamento delle indennità previste dall’art. 345 della
L. n. 2248/865 all. F, e ciò in quanto è da ritenere che l’amministrazione si sia avvalsa del diverso
istituto regolato dall’art. 340 della medesima legge, per il quale: l’amministrazione è in diritto di
rescindere il contratto, quando l’appaltatore si renda colpevole di frode o di grave negligenza e
contravvenga agli obblighi ed alle condizioni stipulate”.
Avverso tale sentenza ha proposto appello la ditta G.M. chiedendo un riesame globale del merito della
causa, affermando che l’aggiudicazione dei lavori ha valore equivalente al contratto, come accertato
anche dal Tribunale di Roma senza che il punto fosse oggetto di appello, che egli aveva ottemperato alla
presentazione della fideiussione prevista per legge, e che il Comune aveva riconosciuto la sussistenza di
elementi ostativi all’inizio dei lavori per la presenza di materiali nell’area del cantiere.
Ha aggiunto di non essere mai stato invitato a sottoscrivere il contratto e che non vi è prova del recapito
delle missive del 8.9.1999 e del 14.10.1999 prodotte da controparte. Ha sostenuto l’illegittimità della
risoluzione unilaterale del contratto e la malafede del Comune, che aveva affidato i lavori non alla
seconda impresa in graduatoria ma ad altra impresa, che era stata esclusa dalla gara perchè l’offerta non
era supportata dalla documentazione richiesta (fideiussione).
Il Comune, nel costituirsi nel giudizio, ha dedotto in via preliminare la violazione dell’art. 342 c.p.c. e
chiesto la declaratoria di nullità dell’avversa citazione.
Ha sostenuto l’invalidità del decreto ingiuntivo a seguito della declaratoria di incompetenza, ed ha
chiesto il rigetto della pretesa creditoria azionata.
Ha precisato di aver prodotto anche la copia della ricevuta di ricevimento della raccomandata con la
quale l’impresa era stata invitata a sottoscrivere il contratto, ribadendo la negligenza della ditta G.M.,
consistita nel mancato deposito dei documenti nel termine concesso e nella mancata stipula del contratto
per fatto ad essa imputabile.
Ha affermato che l’art 345 L 2248/1865 non può applicarsi in assenza di effettiva consegna dei lavori, e
che, comunque, non costituisce un meccanismo automatico di liquidazione del danno.
Con sentenza in data 7.10.2016 la Corte d’Appello di Cagliari ha dichiarato inammissibile l’appello per
assoluta genericità, condannando l’impresa G.M. alla rifusione delle spese.
L’impresa ha proposto ricorso per cassazione e la Suprema Corte, con ordinanza n 15972/2018, ha
accolto il ricorso, cassando la sentenza impugnata.
La ditta G.M. ha quindi riassunto il giudizio davanti alla Corte d’Appello, riproponendo il gravame.
Precisate le rispettive conclusioni, la causa è stata trattenuta in decisione.
La Corte di Cassazione ha ritenuto che l’appellante avesse sottoposto a censura le argomentazioni sulle
quali era fondata la decisione del Tribunale, invitando la Corte ad esaminare il gravame nel merito delle
censure prospettate.
Il Tribunale ha rigettato la domanda attrice secondo il seguente percorso logico:
i) La pronuncia di incompetenza del Tribunale di Roma comporta la revoca implicita del decreto
ingiuntivo emesso dal giudice incompetente per territorio; ii) Quanto alla domanda di condanna, ai sensi
dell’art 16 RD 2440/1924 il processo verbale di aggiudicazione definitiva in seguito a incanti pubblici o
licitazioni private ha un effetto giuridico equivalente al contratto, con forza vincolante; tale previsione è
suscettibile di modifica, ma la volontà di rinviare gli effetti contrattuali alla stipula del contratto deve
risultare da atti o comportamenti della Amministrazione intervenuti prima della aggiudicazione; iii) Nel
caso di specie non si ravvisa tale manifestazione di volontà prima della aggiudicazione (18.2.1999);
consegue da ciò la giurisdizione del giudice ordinario poiché la revoca della aggiudicazione non è un
atto della fase procedimentale della gara, ma ha posto nel nulla gli effetti negoziali della aggiudicazione;
iv) È da ritenere applicabile al caso di specie l’art 340 della L. n. 2248/1865 in forza del quale
l’Amministrazione può rescindere il contratto se l’appaltatore si rende colpevole di grave negligenza e
contravvenga agli obblighi ed alle condizioni stipulate; v) La ditta G.M. era tenuta a collaborare per il
perfezionamento del procedimento di affidamento lavori depositando la documentazione richiesta e
presentandosi per sottoscrivere il contratto; vi) La polizza fideiussoria doveva essere munita di clausola
a prima richiesta e di altre caratteristiche del tutto assenti e le doglianze espresse dalla ditta Mascia nella
nota del 14.9.99 non risultano dimostrate, avendo il Mascia attestato di aver preso conoscenza di tutte le
circostanze generali e particolari che potevano aver influito sulla determinazione dei prezzi e sulle
condizioni contrattuali; vii) Avendo la sua condotta cagionato un danno alla Amministrazione pari al
maggior esborso per l’aggiudicazione dei lavori ad altra ditta, è fondata la domanda riconvenzionale del
Comune.
La ditta G.M. ha censurato la sentenza del Tribunale impugnata deducendo che la pretesa azionata
risulta fondata sul verbale di aggiudicazione definitiva del 18.2.1999, che ha valore equivalente al
contratto. Osserva il Collegio che il Tribunale ha dato atto che, nel caso in esame, gli effetti contrattuali
si producono dalla aggiudicazione definitiva, non ravvisando nel caso di specie una delle ipotesi di
rinvio degli effetti contrattuali alla stipula del contratto, e tale affermazione, non essendo stata oggetto di
appello incidentale, deve ritenersi definitiva.
Con altro motivo di appello è stata censurata la decisione impugnata nella parte in cui ha ritenuto
applicabile l’art 340 L. n. 2248/1865 per non avere egli depositato tutta la documentazione richiesta e
non essersi presentato per la stipula, affermando che, al contrario, è il Comune di Sestu ad essere
inadempiente per la difformità tecnica tra il progetto ed il computo metrico allegati per la gara d’appalto
e la situazione reale, come indicato nella nota del 14.9.1999, a suo dire priva di contestazioni e riscontri.
Il motivo non è fondato. (…).
Con missiva del 14.10.99, ricevuta il 19.10.1999 come attestato nell’ avviso di ricevimento prodotto in
copia dall’appellato (doc 8 fascicolo di parte del Tribunale), il Comune ha invitato l’impresa G.M. a
presentarsi entro 10 giorni dal ricevimento per la firma del contratto, reiterando anche l’invito a
presentare tutti i documenti richiesti con la nota 11120 del 24.5.1999.
Non è contestato che l’impresa non abbia trasmesso la documentazione mancante e non si sia presentata
per sottoscrivere il contratto: risulta pertanto provato il suo inadempimento.
E’ in atti (v. doc 6 fascicolo di parte ricorrente Tribunale di Roma) la fattura n. 22, in data 22.10.99,
(emessa, quindi, 3 giorni dopo aver ricevuto l’invito a stipulare il contratto e precedente la revoca della
aggiudicazione) emessa dalla ditta G.M. e posta a fondamento del ricorso per decreto ingiuntivo, per
l’importo di £ 150.928.930 a titolo di indennizzo per i lavori non eseguiti a seguito di risoluzione
unilaterale del contratto ex art 345 L. n. 2248/1865.
Con ricorso per decreto ingiuntivo depositato presso la cancelleria del Tribunale di Roma il 4.11.1999 la
ditta G.M. ha chiesto il predetto importo affermando di non essere stata convocata per la firma del
verbale di consegna dei lavori, che l’Amministrazione aveva precisato che l’area non era disponibile per
la presenza di materiali di vario genere, e che era divenuta impossibile l’esecuzione delle opere essendo
trascorso molto tempo e non essendo stata fissata una data certa per l’inizio dei lavori.
Con determinazione n 975 del 16.12.99 il Comune, dato atto del mancato deposito della
documentazione richiesta e della mancata presentazione per la stipula del contratto entro il 29 ottobre,
ha disposto la revoca della aggiudicazione dei lavori, affidandoli ad altra impresa. L’appellante fonda la
propria pretesa sull’allora vigente art 345 della L n. 2248/1865 ai sensi del quale “è facoltativo
all’Amministrazione di risolvere in qualunque tempo il contratto, mediante il pagamento dei lavori
eseguiti e del valore dei materiali utili esistenti in cantiere, oltre al decimo dell’importare delle opere
non eseguite”. Tale norma non può ritenersi applicabile alla fattispecie in esame.
Come già rilevato dal Tribunale, se spetta all’Amministrazione attivarsi per la stipulazione del contratto,
l’appaltatore ha certamente un dovere di collaborazione per addivenire alla stessa.
Con determinazione n. 24 del 2/10/2002 l’Autorità Nazionale Anticorruzione ha affermato che, nella
fase immediatamente precedente la stipula del contratto esiste, per il privato contraente, un vero e
proprio obbligo giuridico di prestarsi alla stipulazione; obbligo che è garantito dalla prestazione della
cauzione provvisoria che, in caso di rifiuto alla stipulazione, viene incamerata dalla stazione appaltante.
L’avvenuta aggiudicazione non esclude, quindi, l’intervento successivo in autotutela della stazione
appaltante, con la revoca dell’aggiudicazione, per sopravvenuti motivi di pubblico interesse.
Tra questi ultimi ben possono rientrare anche comportamenti scorretti dell’aggiudicatario che si siano
manifestati successivamente all’aggiudicazione definitiva. Per individuare i casi di legittimo esercizio
del potere di revoca da parte della Stazione appaltante appare utile richiamare l’interpretazione fornita
dall’Anac e dalla giurisprudenza, che riconoscono tale legittimità ogniqualvolta la condotta dell’
aggiudicatario non fornisca garanzie di affidabilità, come, ad esempio:
- qualora l’affidatario, a fronte di richieste documentali ricevute, non collabori alla stipula del contratto
(cfr. Tar Sardegna, n. 526 del 2/7/2014; Cons. Stato, n. 3395 del 6/6/2014 che afferma «… sussiste in
capo all’amministrazione la possibilità di esercitare il potere di autotutela e, per l’effetto, dichiarare la
decadenza dell’aggiudicazione provvisoria qualora l’affidatario, a fronte di richieste documentali
ricevute, non collabori alla stipula del contratto. Infatti, il procedimento di evidenza pubblica ha scopi e
valenza ad effetti unitari, fino al momento della stipula del contratto, che non solo consentono – ma
anzi impongono, nell’interesse pubblico, anche ai fini della revoca dell’aggiudicazione – la valutazione
di tutte le circostanze e gli elementi concernenti il raggiungimento in concreto dell’obiettivo di scegliere
l’operatore economico più serio ed affidabile per la più corretta e tempestiva esecuzione dell’appalto»); - il rifiuto dell’aggiudicatario di stipulare il contratto prima che fossero modificate talune clausole
contenute nel capitolato di gara (cfr. Cons. Stato, 11 luglio 2016, n. 3054).
Tali circostanze sono ritenute valide a motivare il provvedimento di decadenza della aggiudicazione,
non solo per l’impossibilità per l’amministrazione di procedere ad un’ulteriore dilatazione dei tempi per
stipulare il contratto e conseguentemente non fornire i relativi servizi alla collettività, ma anche per la
possibile valutazione, nel comportamento dell’impresa, di una dubbia affidabilità dell’operatore
economico, anche ai fini dell’esecuzione contrattuale.
In questi casi la giurisprudenza esclude del tutto la spettanza di un qualsiasi indennizzo all’«ex»
aggiudicatario in quanto è evidente che la revoca in autotutela derivi proprio da comportamenti scorretti
del privato (v. Cons. Stato 17/3/2010 n. 1554).
Nel caso di specie, l’aggiudicazione è avvenuta il 18.2.99. Contestualmente all’offerta, l’impresa G.M.
ha dichiarato “di aver preso conoscenza delle condizioni locali nonché di tutte le circostanze generali e
particolari che possono aver influito sulla determinazione dei prezzi e delle condizioni contrattuali”.
Premesso che nella lettera di contestazione non vengono specificati i “lavori complementari necessari
per l’avvio dei lavori”, né le differenze tra la situazione reale e quella rappresentata nel progetto e nel
computo metrico, né quale dovrebbe essere l’oggetto della richiesta perizia tecnica, si osserva che le
carenze rilevate nelle opere in c.a. e nel conglomerato cementizio nonché l’omessa osservanza delle
prescrizioni per le zone sismiche, non possono certamente essersi verificate nei sette mesi intercorsi tra
la presentazione dell’offerta e la missiva e dovevano, pertanto, essere stati valutati dall’impresa.
A fronte dell’inadempimento dell’aggiudicatario per non aver trasmesso la documentazione mancante e
non essersi presentato per la stipula del contratto, nessun inadempimento del Comune risulta provato.
Il bando richiama le norme del Capitolato Generale per gli appalti delle opere dello Stato di cui al DPR
1063/1962 e del capitolato speciale d’appalto.
L’art 4, c. 3, del DPR citato dispone che “in caso di mancata stipulazione del contratto da parte
dell’aggiudicatario si applica l’art. 332 della legge 20 marzo 1865, n. 2248, allegato F)”.
L’art 332 L 2248/1865 afferma che “qualora il deliberativo non fosse in misura di stipulare il contratto
definitivo entro il termine fissato nell’atto di deliberamento, sarà l’Amministrazione in facoltà di
procedere ad un nuovo incanto a spese del medesimo, il quale perdera’ la somma che avra’ depositata
per sicurezza dell’asta”.
L’appello deve, dunque, essere rigettato.
Quanto alle spese di lite, “Il giudice del rinvio, al quale la causa sia rimessa dalla Corte di cassazione
anche perché decida sulle spese del giudizio di legittimità, è tenuto a provvedere sulle spese delle fasi di
impugnazione, se rigetta l’appello, e su quelle dell’intero giudizio, se riforma la sentenza di primo
grado, secondo il principio della soccombenza applicato all’esito globale del giudizio, piuttosto che ai
diversi gradi dello stesso ed al loro risultato” (Cass. Ord. n. 28698 del 07/11/2019).
Considerato l’accoglimento del ricorso in cassazione, sussistono giusti motivi per compensare le spese
del giudizio nella misura di 1/3, ponendo i restanti 2/3, liquidati come in dispositivo con esclusione della
fase istruttoria, a carico dell’appellante.